… aber wenn Sie das Mandat beenden…

Es geht um eine Verkehrsunfallsache.

Nichts Großes, relativ geringer Schaden.

Der Mandat hatte selbständig ein Gutachten eingeholt, der Gutachter hatte einen Reparaturaufwand um die 1.100 € ermittelt.

Die Haftpflicht fängt an, den Schaden klein zu rechnen – so weit, so unspektakulär.

Der erste Hammer: Das Kleinrechnen führt zu einem Schaden unter 700,00 €, die Haftpflicht streicht zusätzlich die Kosten des Gutachters. Begründung: Bagatellschaden.

Nun ist es aber so, dass die Kosten eines Gutachters trotzdem zu ersetzen sind, wenn ein Laie nicht erkennen kann, ob ein Bagatellschaden vorliegt. Hier hatte sogar der Gutachter einen höheren (= Nicht-Bagatell-) Schaden ermittelt – wie also hätte ein Laie da von einem Bagatellschaden ausgehen können?

Ich schreibe das der Haftpflicht, schön gespickt mit Rechtsprechungsnachweisen. Reaktion: Die weitere Regulierung wird ohne weitere Begründung abgelehnt.

Also empfehle ich dem Mandanten die Erhebung der Klage. Erstaunlicherweise bleibt zunächst eine Reaktion aus, dann ein Schreiben des Mandanten: “Sie können die Sache abschließen.”

Also nochmal den Mandanten angeschrieben, darauf hingewiesen dass ich hier sehr gute Erfolgsaussichten sehe und darum gebeten  mich nochmal anzurufen.

Das geschah dann heute. Und hier der zweite Hammer: Der Mandant ruft an, druckst erstmal rum, erklärt dann aber was los ist: “Ich hab nochmal bei der Haftpflicht angerufen und etwa eine halbe Stunde mit denen verhandelt. Am Ende haben die mir dann zugesichert, den auf die Sachverständigengebühren entfallenden Betrag “ausnahmsweise” zu regulieren – Bedingung ist allerdings, dass ich das Mandat bei Ihnen beende und Sie dieses der Haftpflicht anzeigen”.

Ich habe dann noch mit Engelszungen auf den Mandanten eingeredet – vergeblich. Die neue Rechtschutzversicherung besteht erst kurz, er will sie noch nicht in Anspruch nehmen. Auch der Hinweis darauf, dass es hinsichtlich der weiteren gestrichenen Kosten auch nicht so schlecht aussieht, vermag ihn nicht umzustimmen.

Aber warte nur, lieber Sachbearbeiter: Wenn Du – ja Du persönlich – mich auch nur einmal um eine Klagerücknahme zur Kostenoptimierung hinsichtlich der Gerichtskosten bitten wirst; nein, ich glaube nicht, dass ich das meinem Mandaten empfehlen kann (entsprechende Erfolgsaussichten vorausgesetzt natürlich).  Und bei Deinem Regulierungsverhalten wissen wir beide, dass diese Situation nicht nur einmal vorkommen wird…

An die Kollegen: Hat jemand einen Vorschlag, wie man – ohne Verletzung der Schweigepflicht – dieses Verhalten des Haftpflichtversicherers  in irgendeiner Weise sanktionieren könnte?

RA Klenner

Rechtsirrtum: “Gekauft wie gesehen”

Der folgende Rechtsirrtum gehört zu den Fällen, die im Bereich des Fahrzeugkaufs regelmäßig auf dem anwaltlichen Schreibtisch landen. Jemand hat ein Fahrzeug veräußert und wird nun in Anspruch genommen, weil das Fahrzeug mangelbehaftet ist.

Empört verweist der Verkäufer darauf, daß er doch die Gewährleistung ausgeschlossen habe. Im Kaufvertrag findet sich dann die Formulierung “gekauft wie gesehen”.

Aktuell liegt mir sogar ein anwaltlicher Schriftsatz vor, in dem der gegnerische Kollege entschieden darauf verweist, daß sein Mandant für den (versteckten) Mangel nicht einzustehen habe, schließlich sei das Fahrzeug ausweislich des Kaufvertrages “wie gesehen” gekauft worden.

Diese Formulierung ist allerdings regelmäßig in der Weise auszulegen, daß der Verkäufer die Gewährleistung nur für solche Mängel ausschließen will, die bei einer ordnungsgemäßen Besichtigung des Fahrzeuges – zu der kein Sachverständiger hinzugezogen wird - auffallen müssen. Liegt ein nicht ohne weiteres bei einer solchen Besichtigung festzustellender Mangel vor, hat der Verkäufer hierfür also regelmäßig trotz der obigen Formulierung einzustehen.

Interessantes Detail am Rande:  Wird bei einem Privatverkauf die Gewährleistung umfassend ausgeschlossen, so wird dieser Ausschluß durch den bloßen Zusatz “gekauft wie gesehen” nicht wieder eingeschränkt (Urteil des BGH aus 2005). Der BGH hält insoweit den “Laien” zugute, daß sie sicherlich einen umfassenden Gewährleistungsausschluß gewollt haben, sich dabei nur nicht bewußt waren, daß die zusätzliche Formulierung “gekauft wie gesehen” dann überflüssig ist.

RA Müller

Ich wäre ja gekommen, wenn ich gewollt hätte (OLG Oldenburg v. 17.01.2012)

Zu einer strafrechtlichen Berufungsverhandlung war der Angeklagte nicht erschienen. Das Gericht hatte daraufhin seine Berufung verworfen, § 329 StPO.

Der Angeklagte stellte daraufhin einen Wiedereinsetzungsantrag und verwies darauf, daß er einen epileptischen Anfall erlitten habe, wofür er einen ärztlichen Bericht vorlegte. Hierdurch sei er an der Wahrnehmung des Termins gehindert worden.

Mißlich war nur, daß er seinen Anwalt zuvor informiert hatte, ohnehin nicht zum Termin kommen zu werden, da er einen Angehörigen pflegen müsse. Dieses hatte der Anwalt dem Berufungsgericht mitgeteilt.

Das OLG Oldenburg machte im Beschluß vom 17.01.2012 (1 Ws 678/11) mit dem Wiedereinsetzungsantrag “kurzen Prozeß”:

Es könne dahinstehen, ob der epileptische Anfall sich wirklich ereignet habe. Dieser sei jedenfalls nicht ursächlich für das Nichterscheinen des Angeklagten gewesen, da der Angeklagte ohnehin nicht zur Verhandlung hatte kommen wollen.

Bisweilen ist eine Ausrede Entschuldigung eben besser als zwei Entschuldigungen. Man mag sich indes fragen, aus welchem Grund der Verteidiger dem Gericht die – erkennbar ungenügende – Entschuldigung überhaupt mitgeteilt hatte, da diese an der Verwerfung der Berufung ersichtlich nichts ändern würde.

RA Müller

“Sie haben mir nicht zu sagen wie ich zu ermitteln habe!”

Ich vertrete eine Mandantin in einer Strafsache. Die Mandantin hatte einen Anhörungsbogen von einer auswärtigen Polizeidienststelle erhalten und zog es vor, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Also beantragte ich wie üblich Akteneinsicht und wies darauf hin, daß meine Mandantin gegenüber der Polizei keine Angaben tätigen wird, um gegebenenfalls nach Akteneinsicht über mich eine Einlassung abzugeben.

Prompt erhielt ich einen Anruf des ermittelnden Polizeibeamten, der mich befragte, mit wem meine Mandantin zusammenlebe, ob sie weitere Wohnadressen habe etc.

Die erste Frage blockte ich unter Hinweis auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht freundlich aber bestimmt ab, was den Polizeibeamten nicht daran hinderte, weitere Fragen zu stellen, auf die ich ihm zu seinem merklichen Verdruß ebensowenig antworten durfte. Dies führte schließlich zu der leicht trotzig klingenden Reaktion:

„Die Akte gebe ich erst an die Staatsanwaltschaft, wenn die Sache ausermittelt ist. Dazu muß ich mit ihrer Mandantin sprechen. Wenn Sie mir nichts sagen wollen, dann muß ich ihre Mandantin eben selbst aufsuchen.“

Mein deutlich frostiger gehaltene Hinweis darauf, daß meine Mandantin nur über mich Erklärungen abgeben und vorher keinerlei Angaben zur Sache machen wird, so daß die Polizei von Vernehmungsversuchen Abstand nehmen möge, wurde wie folgt beantwortet:

“Sie haben mir nicht zu sagen wie ich zu ermitteln habe!”

Die Wahrung von Beschuldigtenrechten scheint nicht zu dem Standard-Repertoire des Anrufers zu gehören. Da fürchtet wohl jemand, daß ihm die Felle davonschwimmen, wenn er nicht bald eine Aussage bekommt.

RA Müller

Die Jugendgerichtshilfe ersetzt nicht den Verteidiger

Die Jugendgerichtshilfe ist in meinen Augen eine ausgesprochen sinnvolle Institution. So ist es im Vorfeld einer Hauptverhandlung in Jugendsachen in aller Regel zweckmäßig, wenn der Angeklagte der Ladung der Jugendgerichtshilfe nachkommt und dieser gegenüber Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen macht, zumal es dem Angeklagten nicht eben positiv ausgelegt wird, die Kontaktaufnahme mit der Jugendgerichtshilfe vollständig verweigert zu haben.

Mag die Jugendgerichtshilfe dann im Einzelfall auch durchaus als Fürsprecher des Angeklagten auftreten, so ersetzt sie doch nicht den Verteidiger.

In einem Verfahren wegen Vergewaltigung vertraute mir die Vertreterin der Jugendgerichtshilfe nach dem erfolgten Freispruch an, daß sie mit einem Freispruch niemals gerechnet habe. In “so einem” Verfahren gegen einen Jugendlichen habe sie einen Freispruch “noch nie erlebt”.

In einem anderen Verfahren vor einem auswärtigen Amtsgericht meinte der Vertreter der Jugendgerichtshilfe, mir vor der Hauptverhandlung den Rat erteilen zu müssen, daß mein Mandant “doch hoffentlich ein umfassendes Geständnis” ablegen werde. Ich wisse sicherlich, daß das Gericht in Jugendsachen den Angeklagten nichts Böses wolle. Die Sache sei doch ohnehin eindeutig, da am Tatvorwurf nicht zu rütteln sei.

Auf meine freundliche Erwiderung, daß er gleich feststellen werde, daß die Sache so eindeutig dann doch nicht sei, folgte der Kommentar, daß die Verteidigung sich nicht gar so weit aus dem Fenster lehnen sollte. Ein Geständnis habe schließlich strafmildernde Wirkung.

In der anschließenden Hauptverhandlung wurde das Verfahren dann nach der Beweisaufnahme eingestellt…

RA Müller

Rauchende Köpfe (OLG Oldenburg)

Mag man den Schutz von Nichtrauchern in öffentlichen Räumen auch für grundsätzlich begrüßenswert halten, so treibt er doch bisweilen seltsame Blüten:

Man sollte hier zunächst einen Blick auf das Niedersächsische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens werfen, das zunächst einmal das Rauchen in Diskotheken untersagt. Aber § 2 Abs.2 des Gesetzes läßt die folgende Ausnahme zu:

Das Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 gilt nicht in dem vollständig umschlossenen Nebenraum einer Gaststätte, der an seinem Eingang deutlich sichtbar als Raucherraum gekennzeichnet ist.

Die Betreiberin einer Diskothek hatte nun zwei solcher deutlich sichtbar gekennzeichneten “Raucherräume” eingerichtet … und damit nach Meinung des Amtsgerichts Norden gegen die Gesetzeslage verstoßen, so daß das Gericht sie zur Zahlung einer Geldbuße verurteilte.

Die Argumentation des Gerichts: Die Vorschrift sehe nur “einen” Raucherraum vor. Hiergegen habe die Betroffene vorsätzlich verstoßen, indem sie zwei solcher Räume eingerichtet habe.

Das OLG Oldenburg hat diese Entscheidung nun mit Beschluß vom 02.01.2012 (2 SsRs 284/11) zurechtgerückt und die Betroffene freigesprochen. Es sei dem Gesetz nicht eindeutig zu entnehmen, daß nur ein Raucherraum zulässig sei. Hätte der Gesetzgeber diese Regelung treffen wollen, so hätte er dieses durch einen einfachen Zusatz klarstellen können. Es fehle mithin “an einem klaren Normbefehl im Sinne eines Ge- oder Verbotes“.

(Über einen weiteren Fall mit reichlich Rauchentwicklung berichtet RA Nebgen hier).

RA Müller

Sie lügen doch!

In einem Bußgeldverfahren hatte mein Mandant den Vorwurf (Benutzung eines Mobiltelefons während der Fahrt) entschieden von sich gewiesen und mit Lichtbildern aufgezeigt, welches andere Gerät er tatsächlich in der Hand gehalten hatte.

Die Reaktion der Bußgeldstelle erfolgte prompt:

“Die Einlassung Ihres Mandanten wird als Schutzbehauptung gewertet. Gleichwohl wird das Verfahren ausnahmsweise eingestellt.”

Übersetzung: “Wir glauben Ihrem Mandanten kein Wort, können ihm aber nichts beweisen, so daß wir das Verfahren einstellen müssen.”

Dem Mandanten wird es gleichgültig sein, ob man ihm bei der Bußgeldstelle Glauben schenkt. Das Ergebnis stimmt jedenfalls

RA Müller

Handschriftliche Notizen der Polizei

Ein Strafverfahren wegen Betruges: Nach dem Abschlußvermerk der Polizei hatte sich mein Mandant zu den Aussagen von Zeugen in Widerspruch gesetzt, so daß seine Angaben insgesamt nicht glaubhaft seien. Die Polizei bezog sich dabei auf das in der Akte befindliche Protokoll der Beschuldigtenvernehmung, dem die Ausage meines Mandanten zu entnehmen war.

Mein Mandant behauptete allerdings, das der Polizei nie so gesagt zu haben. Das Protokoll stimme nicht.

Derartige Konstellationen begegnen dem Strafverteidiger häufiger, wobei es erfahrungsgemäß schwierig ist, Gericht und Staatsanwaltschaft von dem festen Glauben daran, daß das Protokollierte auch genau in dieser Weise gesagt worden ist, abzubringen. Das merkt man schon an dem üblichen Vorhalt: “Ich halte Ihnen einmal vor, was Sie bei der Polizei gesagt haben.” Genau genommen dürfte es lediglich heißen: “Ich halte Ihnen einmal vor, was Sie bei der Polizei gesagt haben sollen.”

In der Hauptverhandlung wurde nun der Polizeibeamte, der die Vernehmung durchgeführt hatte, als Zeuge gehört. Von meinem Platz aus konnte ich erkennen, daß der Zeuge Unterlagen vor sich legte und diese – bis ich ihn insoweit ausbremste – bei seiner Aussage überflog. Es handelte sich um handschriftliche Notizen, die nicht Bestandteil der Ermittlungsakte waren. Auf meine “Anregung” hin legte er diese Unterlagen dann dem Gericht vor. Es handelte sich dabei um die handschriftlichen Notizen des Zeugen zu der Vernehmung meines Mandanten.

Und man glaubt es kaum: Dort stand exakt das, was mein Mandant immer beteuert hatte. Ersichtlich stimmte also das Vernehmungsprotokoll in diesem Punkt nicht mit den handschriftlichen Aufzeichnungen, nach denen das Protokoll gefertigt worden war, überein. Der vermeintliche Widerspruch löste sich damit in Wohlgefallen auf und die Verurteilung wegen Betruges war vom Tisch.

Sicherlich ist das ein Ausnahmefall … schließlich wird man nur selten Zugriff auf solche handschriftlichen Aufzeichnungen erhalten.

RA Müller

Hat der Anschlußinhaber für R-Gespräche des minderjährigen Kindes aufzukommen?

Ich hatte mich an dieser Stelle bereits mir der Frage befaßt, ob der Anschlußinhaber zahlen muß, wenn das minderjährige Kind ohne sein Wissen und Wollen Gespräche über 0900-Nummern führt.

Der BGH hatte die Einstandpflicht des Anschlußinhabers grundsätzlich bejaht, schließlich hätte er seinen Anschluß sperren lassen können. In dem von mir dargestellten Fall kam es dann gleichwohl zu einer Einigung, da sich der hinter der Rufnummer verborgene “Service” gezielt an ein zumindest überwiegend minderjähriges Publikum richtete (Bezahloption eines quietschbunten, als kostenlos beworbenen Online-Spiels).

Nun suchten mich Mandanten auf, deren Tochter knapp 1.000,- € an Kosten durch die Annahme von R-Gesprächen verursacht hatte, ohne daß ihr dabei bewußt geworden war, daß solche hohen Kosten entstehen würden.

Bei R-Gesprächen hatte die Rechtslage für den Anschlußinhaber zunächst recht gut ausgesehen: So hatte der BGH mit Urteil vom 16.03.2006 (III ZR 152/05) entschieden, daß den Inhaber eines Telefonanschlusses keine Obliegenheit trifft, “durch technische Maßnahmen die Entgegennahme von R-Gesprächen durch Dritte” zu verhindern. Wenn der Anschlußinhaber also unter Berücksichtigung dieser Tatsache die Nutzung des Anschlusses nicht zu vertreten habe, so habe er auch nicht für die Kosten einzustehen.

Der BGH verwies allerdings ausdrücklich darauf, daß sich die Rechtslage ändern “könne”, sobald es möglich sei, sich in eine Sperrliste einzutragen, die die Entgegennahme von R-Gesprächen grundsätzlich verhindere.

Eine solche, von der Bundesnetzagentur eingeführte Sperrliste ist dann bereits 2007 eingeführt worden, so daß man sich fragen mag, ob die Entscheidung des BGH seitdem hinfällig ist.

Fakt wird allerdings sein, daß das Vorhandensein dieser Sperrliste in der Öffentlichkeit kaum bekannt ist. Auch sind R-Gespräche hierzulande derart selten, daß das Gefahrpotential ebenfalls kaum bekannt sein dürfte.

Aber reicht das bereits aus, um eine Einstandspflicht des Anschlußinhabers für die Kosten von R-Gesprächen, die ein Dritter angenommen hat, abzuwenden?

In dem Fall der Mandanten hat es zumindest ausgereicht, die Gegenseite dazu zu bewegen, auf 2/3 der Forderung zu verzichten. Damit ist zwar keine Rechtsfrage geklärt worden, aber die Mandanten sind zufrieden. Das sollte die Hauptsache sein

RA Müller

Der Fall “Kachelmann” und die Folgen für die journalistische Berichterstattung

In strafrechtlicher Hinsicht ist der Fall “Kachelmann” abgeschlossen, auch wenn am Rande noch um die bislang verwehrte anonymisierte Veröffentlichung des Urteils gestritten wird. Hervorgetan hatten sich in dem Verfahren insbesondere die Medien, die die Sache mit großer Aufmerksamkeit – und starken Qualitätsunterschieden in der Artund Weise der Berichterstattung – verfolgten. Nicht alle Medien haben sich dabei mit Ruhm bekleckert.

Eine Zeitung hatte über den Inhalt einer Vernehmung Kachelmanns berichtet, deren Protokoll in der – man möchte fast sagen: “ausnahmeweise” - öffentlichen Hauptverhandlung verlesen worden war. Gegenstand der Vernehmung und der darauf beruhenden Berichterstattung sollen intime Details zu einvernehmlich ausgeübten Sexualpraktiken gewesen sein.

Das OLG Köln hat diese Berichterstattung nun mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 14.02.2012 (Az: 15 U 123/119) untersagt. Auch in einer öffentlichen Hauptverhandlung erörterte Details dürften damit nicht grundsätzlich auch medial veröffentlicht werden, zumal von der Veröffentlichung in den Medien eine ganz andere Wirkung ausgehe als von der Erwähnung in einer öffentlichen Hauptverhandlung. Gerade auch vor dem Hintergrund des erfolgten Freispruchs und der vorherigen Unschuldsvermutung, müsse die Berichterstattung nun in besonderem Maße “zurückhaltend und ausgewogen” sein.

Mancher Pressebericht erweckt den Eindruck, nach diesem Urteil drohe der Untergang des Abendlandes, zumindest aber der Niedergang der freien Prozeßberichtserstattung. Dieses aber dürfte erheblich dramatisiert sein.

Abzuwägen ist im Einzelfall das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen, in das eingegriffen wird, mit dem im Grundsatz nachvollziehbaren Interesse der Öffentlichkeit an der Berichterstattung über das Verfahren. Wird über Details berichtet, bei denen sich das “Interesse der Öffentlichkeit” in bloßem Voyeurismus erschöpft, wohingegen eine massive Beeinträchtigung des Rechtes des Betroffenen an der Wahrung seiner Intimsphäre vorliegt, dann kann kaum davon gesprochen werden, daß diese Berichterstattung schützenswert ist. Es sollte dann dem Gerichtsreporter ohne weiteres verständlich sein, daß eine solche Berichterstattung weit über legitime Ziele hinausschießt.

Zugestanden mag es durchaus Fälle geben, in denen intime Details so eng mit dem erhobenen Vorwurf verbunden sind, daß die Berichterstattung diese zwangsläufig beinhalten muß, um ein vollständiges Bild des Verfahrens darzustellen. Ein solcher Fall dürfte hier indes nicht vorgelegen haben, so daß das Urteil des OLG aus meiner Sicht zu begrüßen ist. Die teils dramatischen Auswirkungen eines solchen Verfahrens, das zu erheblichen Teilen in der Presse stattfindet, lassen sich damit zwar nicht verhindern, zumindest aber etwas mildern.

(Siehe hierzu auch den Bericht von RA Stadler hier)

RA Müller